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Condizionandosi

2015-02-08
February 8, 2015

 

 

CONDIZION(AMENT)I

 

D: Mi è stato chiesto se è lecito stipulare nel contratto di matrimonio islamico una clausola secondo la quale la moglie può divorziare se stessa quando vuole.

 

R: Nel Nome di Allah, l’Assolutamente Misericordioso, il Più Misericordioso.

Tale clausola non è lecita.

 

 

Il contratto di matrimonio poggia su certi pilastri essenziali, il reciproco consenso, l’approvazione dell’unione da parte del guardiano, la dote ecc.

Ci sono poi condizioni contrattuali potenzialmente in grado di essere aggiunte a tali pilastri, che nella Legge vengono definite shurūt ja`liyyah.

In generale, le parti sono libere di regolare certi aspetti del loro rapporto matrimoniale in modo consensuale, ma solo entro certi limiti, perché non tutte le condizioni da loro concordate passano il test della Legge.

Esistono tre fascie di condizioni che le parti possono stipulare in un tale contratto:

 

  • Condizioni armonizzate alla natura del contratto e di fatto necessitate dallo stesso, come la clausola secondo la quale il marito è obbligato a mantenere la moglie. Tale condizione rafforza un obbligo già esistente, e in quanto tale va osservata.
  • Condizioni in conflitto con la natura del contratto, come la stipula che il marito non deve mantenere la moglie, o deve assumersi l’obbligo di mantenere qualche suo parente, o deve astenersi dal trattare le proprie mogli (in un contesto poligino) in maniera equa. Un altro esempio standard è la stipula di una clausola in base alla quale la permanenza della moglie nel matrimonio o la sua fuoriscita dallo stesso è  affidata alla sua discrezione, per cui lei potrebbe divorziare in ogni momento qualora lo volesse. Le clausole facenti parte di questa categoria, che sono vietate come detto, sono da considerarsi nulle in se stesse. Non solo, ma il contratto che le contiene è nullo e come tale se ne richiede la rescissione se non è stato ancora consumato, altrimenti il contratto è in essere e produce gli effetti del matrimonio, ma tale clausola è rimossa, e il marito ha l’obbligo di pagare alla moglie la dote media per una moglie del suo stato sociale (e non la dote concordata dalle parti).
  • Condizioni che non sono nè necessitate dal contratto nè in conflitto con lo stesso, p.es. una clausola in base alla quale il marito non può trasferirsi con la moglie fuori dalla sua città o dal suo paese di origine [Queste clausole creano per lo più solo un obbligo morale].

 

La prova che le condizioni contrattuali in conflitto con l’essenza del contratto sono nulle è il testo del hadīth Profetico (riportato sia da al-Bukhārī che Muslim) che dice: “Qualunque condizione non si trovi nel Libro di Allāh è nulla.” La frase “nel Libro di Allāh” significa la Sua Legge e il Suo Giudizio, che sia pronunciato nel Corano o nella Sunnah, visto che la sorgente è una e la stessa.

L’importo del hadīth è che ogni condizione inserita in un contratto che esula da ciò che la Legge ha prescritto è nulla.

La nullità di una condizione che esula da ciò che la Legge ha prescritto ha una duplice valenza semantica:

 

  • Da una parte può significare che, pur essendo meritevole di adempimento, il suo adempimento non è obbligatorio, come nel caso di una moglie che stipula il divieto di trasferimento al di fuori della sua città [Un esempio della terza categoria di condizioni contrattuali].
  • Non solo non è obbligatorio osservarla, ma il suo adempimento non è consentito, come nel caso della stipula in favore della moglie della facoltà di divorziarsi quando lo desidera.

 

La Legge, infatti, e dunque il Giudizio di Allah sulla pratica del divorzio, stabilisce che il divorzio è nelle mani dell’uomo, e non della donna. Equiparare marito e moglie in questo senso, come si intenderebbe fare con tale clausola, contraddice la natura essenziale del contratto di matrimonio islamico, che instaura un giusto equilibrio fra rapporto verticale (dove il marito non è equiparato alla moglie) e quello orizzontale (dove gli sposi sono invece livellati).

 

Un’altra questione è la legittimità, asserita da tutte le scuole giuridiche, di affidare alla moglie, durante la sussistenza del matrimonio, per un determinato lasso di tempo e secondo parametri regolati dalla Legge, la scelta di separarsi dal marito o meno, o di separarsi dallo stesso in una misura demarcata, o di affidare tale scelta a un terzo (un agente). Tali situazioni, a cui il marito può dare luogo durante la sussistenza di un’unione, si chiamano tamlīk, takhyīr e tafwīd, e sono del tutto diverse dalla stipula inter partes di una tale facoltà generica nel contratto stesso di matrimonio [Tali situazioni lecite, infatti, configurano soltanto la trasposizione ed estensione della facoltà del marito, universalmente riconosciutagli dalla Legge, di sciogliere il legame].

 

A proposito di questa mas’alah giuridica, ci sono posizioni divergenti in altre scuole, come quella hanafita. Essendo la nostra competenza limitata alla scuola malechita a cui aderiamo, elucidazioni in merito ad altri approcci metodologici vanno ricercate fra gli esperti nel campo specifico.

Il che ci porta a sottolineare l’importanza di aderire a un madhhab. Purtroppo, in quest’epoca di modernismo salafita, vige la moda, all’interno del villaggio globale, di porre questioni generiche con risposte spesso generiche che, direttamente o indirettamente, mancano di fare chiarezza su quale scuola giuridica venga seguita dal richiedente e da colui che gli risponde.

Anche noi che siamo estranei a tale approccio sincretista  e a tale monolite provativo, finiamo spesso per essere catturati dal gorgo della confusione metodologica, soprattutto in Occidente dove l’educazione tradizionalmente manca quasi interamente.   



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